Кашкарбаев Айдар Муратбекович
LLM Competition Law
Либерализация экономической активности в Республике Казахстан дало возможности казахстанскому бизнесу и компаниям эффективно воспользоваться открывшимся возможностям для развития бизнеса, привлечения инвестиций и росту многих компаний. В тоже время, следует отметить и о значительном росте недовольства результатами либерализации, в частности, высоким уровнем цен в недавно приватизированных отраслях с ослабленным государственным контролем, например, в транспортном секторе и авиации. Следует отметить, что в 2012 году произошла либерализация внутреннего рынка авиаперевозок, отменен конкурс распределения внутренних авиамаршрутов. Кроме того, в 2015 году отменено государственное ценовое регулирование пассажирских авиаперевозок во внутреннем сообщении. В настоящее время цены на билеты авиакомпаний Республики Казахстан формируются на основе рыночных механизмов ценообразования исходя из спроса и предложения, т.е. используется динамическое ценообразование, при котором цены могут поддерживаться, повышаться и снижаться в зависимости от спроса, заблаговременности покупки авиабилета, дня недели выполнения рейса, времени вылета рейса и т.д. Как результат растущего недовольства заставило правительственных чиновников, депутатов Парламента Республики Казахстан призывать к вмешательству в вопросы ценообразования принимать решительные меры к установлению предельных цен, включая решительные структурные преобразования, например, разделения авиакомпании Эйр Астана и FlyArystan в отдельные юридические лица с последующей приватизацией новыми акционерами.
Вместе с тем, имеются следующие проблемные вопросы развития конкуренции на рынке: высокие таможенные пошлины на ввоз воздушных судов и запасных частей; высокая стоимость авиатоплива ввиду наличия непродуктивных посредников (на авиатопливо приходится около 1/3 всех затрат при авиаперевозках); отсутствует конкуренция между провайдерами услуг (хранение и заправка авиакеросина, аэропортовые услуги), что приводит к формированию «монопольной» составляющей в цене на авиакеросин и росту цен на перевозки; ограниченный доступ к инфраструктуре субъектов естественной монополии и топливно-заправочным комплексам аэропортов; нахождение отечественных авиакомпаний в неравных условиях конкуренции с российскими авиаперевозчиками в рамках ЕАЭС ввиду законодательного применения нулевого НДС для российских авиакомпаний и так далее.
Правовое поле. Республика Казахстан.
А) Предпринимательский Кодекс Республики Казахстан. Статья 174 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан[1] («Кодекс») запрещает доминирующим фирмам злоупотреблять своим доминирующим или монопольным положением. «Запрещаются действия (бездействие) субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права субъекта рынка или неопределенного круга потребителей, в том числе такие действия, как:
1) установление, поддержание монопольно высоких (низких) или монопсонически низких цен;
В) Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цены[1] (далее Методика»). Пункт 3 Главы 1 Методики: «В соответствии с пунктом 1 статьи 175 Кодекса под монопольно высокой ценой товара понимается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на соответствующем или сопоставимом товарном рынке, в том числе установленная…»
1) Далее проведен более подробный анализ методам расследования монопольно высокой цены в различных юрисдикциях.
Европейский Союз
Аналогичные запреты содержаться и законодательстве Европейского Союза. Статья 82 Договора об учреждении Европейского Сообщества (далее «Договор» прямо запрещает доминирующей фирме «прямо или косвенно навязывать несправедливые цены купли или продажи или другие несправедливые условия торговли: Статья 82 Договора:
Злоупотребление одним или несколькими предприятиями своим доминирующим положением в общем рынке или на существенной части его запрещается, как несовместимое с общим рынком в той мере, в какой от этого может пострадать торговля между государствами-членами. Такие злоупотребления могут, в частности, состоять в следующем:
a) навязывании, прямо или косвенно, несправедливых цен купли или продажи или других несправедливых условий торговли; b) ограничении производства, рынков или технического развития в ущерб потребителям; c) применении неодинаковых условий к равноценным сделкам с другими торговыми партнерами, ставя их таким образом в невыгодные условия конкуренции; d) том, что заключение контрактов обусловливается принятием партнерами дополнительных обязательств, которые, по своему характеру или в соответствии с торговой практикой, не связаны с предметом этих контрактов.
Поскольку антимонопольное законодательство большинства государств-членов основано на Договоре об учреждении Европейского Сообщества, аналогичные положения существуют и в юрисдикциях государств ЕС. В целях гармонизации антимонопольнойполитики в различных юрисдикциях, законодательство ЕС может игнорировать случаи незаконного завышения цен для потребителей.
[1] Статья 174 Предпринимательского Кодекса Республики Казахстан
[2] Утверждена приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 года № 173
[3] Договор, учреждающий Европейское Сообщество Рим, 25 марта 1957 г. с учетом Ницcких изменений от 16 апреля 2003 г.
Соединённые Штаты Америки
Отдельно следует отметить юрисдикцию Соединённых Штатов Америки, поскольку прецедентное право исключает возможность использования мероприятий по противодействию завышенному ценообразованию, подход к этому вопросу антимонопольного законодательства значительно отличается от Казахстанского антимонопольного законодательства. Высокие или завышенные цены не всегда являются нарушением антимонопольного законодательства в Соединенных Штатах Америки, если доминантная компания не создает барьеры для входа на рынок новым компаниям. Высокие цены могут сигнализировать об инвестиционной привлекательности данного рынка и служить потенциальному притоку новых инвестиций и компаний. Приток новых компаний в последующем создаст конкуренцию, в результате которой произойдет понижение цен. Также присутствует мнение, что высокие цены на рынке какой-либо компании могут обернуться проблемой для самой компании, если она сможет конкурировать с другими компаниями, и не обречена на банкротство в силу оттока клиентов к конкурирующим компаниям. Поэтому антимонопольные органы не считают необходимым вмешиваться и регулировать цены. Наконец, законодательство США рассматривает исключительно случаи злоупотребления по отношению к конкурентам как со стороны доминирующих, так и обычных компаний и не вмешивается при злоупотреблении по отношению к потребителям.
Выявления кандидата на расследования монопольно высокой цены. Различные критерии
Первоначальной задачей, которую ставят антимонопольные органы в странах ОЭСР это выявление кандидата на расследования, включая проведение теста гипотетического монополиста. Существую различные критерии определения кандидата на расследования.
экспертном сообществе стран ОЭСР существуют ряд рекомендаций к антимонопольным органам, которым следовало бы руководствоваться при регулировании применения мер антимонопольного реагирования.
Самые строгие критерии были предложены исследователями данного вопроса Эванс и Падилла (2005:119), которые утверждают, что для вмешательства антимонопольного органа следует убедиться в наличии трех условий: (1) фирма занимает (практически) монопольное положение на рынке, которое возникло не в результате прошлых инвестиций или инноваций и защищено непреодолимыми правовыми барьерами входа; (2) устанавливаемые фирмой цены значительно превышают средние совокупные затраты; (3) существует риск, что такие цены могут предотвратить появление новых товаров и услуг на смежных рынках.
Самые строгие критерии были предложены исследователями данного вопроса Эванс и Падилла (2005:119), которые утверждают, что для вмешательства антимонопольного органа следует убедиться в наличии трех условий: (1) фирма занимает (практически) монопольное положение на рынке, которое возникло не в результате прошлых инвестиций или инноваций и защищено непреодолимыми правовыми барьерами входа; (2) устанавливаемые фирмой цены значительно превышают средние совокупные затраты; (3) существует риск, что такие цены могут предотвратить появление новых товаров и услуг на смежных рынках.
О’Донохью и Падилла (2006: 638) предлагают оценивать ситуацию на основе трех чуть менее строгих критериев. По их мнению, вмешательство антимонопольных органов должно быть ограничено отраслями: (1) которые защищены высокими барьерами входа; (2) где одна фирма имеет существенное влияние на рынке; (3) где инвестиции и инновации играют относительно незначительную роль.
Таким образом, из рекомендуемой практики антимонопольные органы стран ОЭСР определяют очень строгий перечень критериев, по которым расследование монопольно высокой цены может применяться и очень четкие тесты для определения кандидата на расследования монопольно высокой цены с представлением неоспоримых доказательств.
Paulis (2007) предложил только один тест для определения кандидата для расследования монопольно высокой цены: это наличие высоких непреодолимых барьеров для входа на рынок конкурентам. Конкуренция не работает на данном рынке.
Что касается законодательства Республики Казахстан, то статья 174 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан содержит ряд запретов и ограничений, нарушение которых влечет последствия в виде ответственности за нарушения антимонопольного законодательства. Однако, Кодекс не содержит каких либо критериев определения кандидата на расследовании либо применения теста гипотетического монополиста. В соответствии со статьей 174 Кодекса «запрещаются действия (бездействия) субъектов рынка, занимающее доминирующее или монопольное положение, которые привели или приводят к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют права иных лиц…»
К сожалению, в законодательстве Республике Казахстан мы не видим присутствие рекомендаций определения кандидата на расследование и на практике его применения. Следовательно, вопрос возникает к Антимонопольному органу, а именно применяет ли антимонопольный орган рекомендации по выявлению кандидата на расследования в соответствии с каким-либо тестом перед тем как начать полномасштабное расследование по выявлению злоупотребления доминирующим и монопольным положением выразившимся в установлении и поддержания монопольно высокой цены?
Определение кандидата на расследование монопольно высокой цены должно учитывать наличие или отсутствие инвестиций необходимых в данную отрасль. Очевидно, что если отрасль нуждается в инвестициях, то высокие тарифы являются оправданными как мера привлечения и возврата данных инвестиций и рискованных вложений. Наличие высоких цен и тарифов при отсутствии инвестиций со стороны доминирующих компаний может указывать на наличие такого кандидата на расследования монопольно высокой цены.
Следует отметить, что доминирование само по себе не является нарушением и может не представлять проблемы, если такое доминирование не связано с наличием высоких и не прозрачных барьеров для входа на рынок других конкурирующих компаний и инвесторов.
На основании анализа материалов по расследованию в одной казахстанской авиакомпании мы обнаружили случае, когда антимонопольный орган открывает расследование просто на основании жалобы пассажира в Комитет гражданской авиации, игнорируя тем самым тест на выявление кандидата на расследования, предусмотренные международной практикой стран ОЭСР. Формальным основанием для начала расследования нередко служат жалобы, которые не содержат каких либо конкретных признаков или фактов нарушения антимонопольного законодательства или защиты конкуренции. В частности, впредоставленных заявлениях отсутствует информация по какому направлению, по какой стоимости, на какую дату заявителями приобретались авиабилеты и в чем заключается нарушение их прав. Заявления содержат лишь общие высказывания о дороговизне тарифов.
Анализ товарных рынков в антимонопольном регулировании. Технологии и алгоритмы / под ред. Д. А. Алешина. М. :ФАС России;
В этой связи необходимо внедрить в законодательство Республики Казахстан более объективные основания определения кандидата на расследования монопольно высокой цены, исключив популистские и политические мотивы только лишь с одной целью – угодить пожеланиям потребителей под так называемым лозунгом защиты прав потребителей.
Существенной проблемой в вопросе расследования монопольно высокой цены является сам вопрос определения монопольно высокой цены. Отсутствие четких критериев в определении монопольно высокой цены ведет к различного рода интерпретациям и неопределённостям со стороны антимонопольного органа. Мотивами к расследованию монопольно высокой цены могут быть как популистские так и политические мотивы, которые могут отвечать наилучшим ожиданиям потребителей к понижено стоимости товара или услуги и не являются объективным выражением состояния рынка и конкуренции на нем. Как результат, расследование монопольно высокой цены не решает проблему, а как негативный эффект отпугивает инвесторов, что в свою очередь приводит к сокращению числа компаний работающих на данном рынке, приводит к усилению доминирования одной компании на этом рынке. Получается обратный эффект. Рынок становится менее конкурентным. Следует также обратить внимание, что антимонопольные органы в отличие от отраслевых органов имеют значительно меньше компетенции и экспертизы в вопросе какой уровень тарифов ставить на рынке и какие расходы относить в качестве обоснованных затрат, поскольку не имеют достаточной экспертизы по отрасли и, следовательно, не могут давать справедливые требования в вопросе ценообразования и необходимости поддержания определенного уровня цен, в целях дальнейшего инвестирования и развития авиационной отрасли. Также следует принять во внимание и ограниченные ресурсы антимонопольных органов в проведении расследования. Например, в некоторых странах ОЭСР превалирует точка зрения, что отраслевой регулятор имеет долгосрочные перспективы и видит относительно высокие цены необходимыми для стимулирования инвестиций, и таким образом, агентства по защите конкуренции не должны вмешиваться.
Различные методы расследования монопольно высокой цены в казахстанском и европейском законодательстве
Как Казахстанское законодательство, так и европейское законодательство предполагает различные методы выявления монопольно высокой цены. Законодательство Республики Казахстан[1] содержит ряд положений, по которым антимонопольный орган должен руководствоваться в оценке имеется ли монопольно высокая цена или нет. Статья 175 Предпринимательский кодекса РК и Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цен[2] (далее «Методика») дает схожую редакцию по мероприятиям расследования монопольно высокой цены. 9. Для выявления монопольно высокой цены антимонопольный орган сравнивает цену, установленную субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, с ценой товара на этом же товарном рынке. В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан. В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара.
[1] Статья 175 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан
[2] Приказ Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 года № 173. Зарегистрирован в Министерстве юстиции Республики Казахстан 23 мая 2018 года № 16916.
Как видно из Методики и Предпринимательского кодекса устанавливается определённая последовательность в применении мер расследования монопольно высокой цены, которую можно установить в следующей последовательности: 1) Сравнительный анализ. Вначале необходимо прибегнуть к сравнительному анализу: «Для выявления монопольно высокой цены антимонопольный орган сравнивает цену, установленную субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, с ценой товара на этом же товарном рынке»[1]. 2) Бенчмаркинг. «В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан»[2] 3) Затратный метод. «В случае, если невозможно определить цену, сложившуюся в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, либо сопоставимый товарный рынок, в том числе за пределами Республики Казахстан, проводится анализ расходов и прибыли субъекта рынка и определяется обоснованная цена товара»[3]. Статья 175 Предпринимательского кодекса абзац 2 п.3 предполагает такую же последовательность: В случае, если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан.
В этой части хотели бы сделать акцент на следующем: Из практики многих компаний, включая авиационные предприятия Республики Казахстан прослеживается, что антимонопольные органы прибегают к затратному методу в качестве основного метода расследованию, игнорирую методы сравнительного анализа на сопоставим товарном рынке или бенчмаркинг несмотря на то, что Статьёй 175 Предпринимательского кодекса устанавливает такую последовательность. То есть игнорируются методы сравнительного анализа и бенчмаркинга, проверяющие прибегают к затратному методу и на основе результатов применения этого метода выносится заключение о наличии монопольно высокой цены. Это возможно обусловлено следующими причинами: метод сравнительного анализа или бенчмаркинг мог бы показать, что тарифы, установленные у авиапредприятий вполне конкурентные по сравнению с аналогичными фирмами на том же рынке или за пределами Республики Казахстан. Поэтому метод сравнительного анализа или бенчмаркинг не дал бы желаемого результата для антимонопольного органа. В тоже время затратный метод даетантимонопольному органу возможность иметь более детальный взгляд на природу прибыли и расходов компании. Антимонопольный орган интересуется разными затратами в том числе расходами на зарплату сотрудников, особенно руководящего состава, расходами на закуп определенного оборудования у подрядных организаций и так далее, что в конечном итоге вооружает аргументацией, что прибыль фирмы очень большая, а зарплаты руководящего состава неуместно высокие тем самым подогревая негативную оценку со стороны потребителей авиационных услуг.
Выводы: Плюсы и минусы мер антимонопольного реагирования по расследованию монопольно высоких цен.
Поскольку меры против завышения цен следует принимать только в исключительных случаях, а все методы для доказательства злоупотребления положением отличаются некоторыми недостатками. Антимонопольным органам необходимо проверять факт завышения цены с использованием максимального количества методов, указанных выше. Другими словами, антимонопольные власти должны искать надежные доказательства в пользу действительного завышения цен. Они не должны ограничиваться простым сравнением цены и расходов. Помимо этих действий, следует проводить глубокое исследование рынка и причин, по которым цены могут отличаться или значительно превышать конкурентный уровень. В любом случае, антимонопольные органы должны отказаться от обвинений, если различные проверки не дали согласованных результатов, или если цена несущественно отличается от соответствующих показателей конкурирующих компаний.
Кроме того, в Казахстане ценовое регулирование может иметь сильный «политический» подтекст: политики под давлением потребителей или избирателей, часто обещают снижение цен на товары и услуги в том числе стоимости на авиаперевозки. Нередко озвучиваются требование к правительству или антимонопольному органу о необходимости принятие мер ценового регулирования, установление предельных тарифов на авиаперелёты по внутренним направлениям, хотя для таких мер не будет никаких объективных предпосылок в виду ограниченности рынка и его недостаточности обеспечить равновесие.
Еще один распространенный контраргумент в отношении мер против завышения цен заключается в том, что это может привести к труднореализуемому ценовому регулированию. Действительно, периодическое вмешательство в ценообразование доминирующей компании не решит проблему. Такая мера может не только препятствовать приходу новых компаний на рынок, но и серьезно усугубить ситуацию в долгосрочной перспективе, низкому уровню инвестиций и инноваций и относительно низкую стоимость (неэффективность в результате распределения ресурсов, не отвечающего интересам потребителей). В результате, антимонопольному органу придется продолжать осуществлять контроль над отраслью и стать фактическим регулятором, или признать неэффективность такого вмешательства, поскольку рыночные условия постоянно меняются, и доминирующая фирма будет соответствующим образом адаптировать свои цены. Кроме того, в отличие от отраслевых регуляторов, у антимонопольных органов нет ни опыта, ни полномочий устанавливать предприятиям, какие цены будут считаться приемлемыми. Действительно, существуют и другие меры — зачастую более легко реализуемые и эффективные — для предотвращения завышения цен.
Список использованной литературы
1) Айтжанов Алдаш Турдыколович, Князева Ирина Владимировна Анализ состояния конкуренции и определения границ товарного рынка Астана 2016. – С 132.
2) Научно-практический комментарий к предпринимательскому кодексу Под общей редакции С.М. Жумангарина и А.Т.Айтжанова Астана 2022 С-336
3) Excessive Pricing in Competition Law Motta, Massimo; De Streel, Alexandre Publication date: 2007 С – 156 Link to publication Citation for pulished version (HARVARD): Motta, M & De Streel, A 2007, Excessive Pricing in Competition Law: Never say Never ? in The Pros and Cons of High Prices. Swedish Competition Authority.
4) Анализ товарных рынков в антимонопольном регулировании. Технологии и алгоритмы / под ред. Д. А. Алешина. М. :ФАС России; Маркет ДС, 2007. —120с.
5) Assessing profitability in competition policy analysis Economic Discussion Paper 6, July 2003 Нормативные правовые акты:
6) Предпринимательский Кодекс Республики Казахстанот 29 октября 2015 года №375- V, опубликован в газете Казахстанская правда 3 ноября 2015 года №210 (28086).
7) Методика по выявлению монопольно высокой (низкой) цен. Утверждена приказом Министра национальной экономики Республики Казахстан от 4 мая 2018 года № 173
8) Договор, учреждающий Европейское Сообщество Рим, 25 марта 1957 г. с учетом Ницcких изменений от 16 апреля 2003 г.
9) Договор о Евразийском экономическом союзе. Закон Республики Казахстан от 14 октября 2014 года № 240-V ЗРК О ратификации Договора о Евразийском экономическом союзе.
10) Заключение по результатам анализа состояния конкуренции на рынке внутренних регулярных перевозок пассажиров воздушным транспортом в Республике Казахстан. Сентябрь 2019. Нурсултан.